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7 de Julho de 2022

Habeas Corpus - recorrer em liberdade

regime inicial semi-aberto

Cintia de Souza Kersul, Advogado
há 3 anos
Habeas Corpus - recorrer em liberdade.docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ___________________




RÉU PRESO



IMPETRANTE: ADVOGADO

PACIENTE: NOME DO RÉU

PROCESSO NÚMERO: 00000

COMARCA DE ORIGEM: XXX

NOME DO ADVOGADO, advogado devidamente inscrita na OAB/MG 0000, com escritório profissional na Rua 0000, ORA IMPETRANTE em favor de NOME DO RÉU, brasileiro, solteiro, aposentado, devidamente inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº 0000000, filho de xxx, , atualmente recolhido no presidio de xxx, residente e domiciliado na Rua xxxx, o qual vem sofrendo violenta coação em sua liberdade, por ato ilegal e abusivo, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência IMPETRAR o presente:

HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

em face de ato praticado pelo MM Juiz de Direito da x Vara Criminal da Comarca de x, haja vista não haver embasamento legal para a manutenção da sua prisão preventiva, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos:

I - DA SÍNTESE DA LIDE

O paciente fora condenado pela suposta prática do crime previsto no artigo 157, par.2º, inc. I e II c/c 29 todos do Código Penal, sendo-lhe imposta uma pena de 05 anos e 06 meses de reclusão tendo sido estabelecido o regime semi-aberto para o cumprimento da mesma, sobrevindo, ainda, a condenação em 13 dias-multa, no valor de 1/30 avos cada, pelo salário mínimo vigente à época dos fatos.

Todavia, a sentença não lhe concedeu o direito ao paciente o direito de recorrer em liberdade estando o mesmo preso desde 26/06/2018 em regime fechado, mesmo o paciente sendo primário de bons antecedentes, bem como possuindo residência fixa.

II – DA INCOMPATIBILIDADE DO REGIME INICIAL SEMI ABERTO COM A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA AIJ. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DO PACIENTE

Uma vez estabelecido o regime semi- aberto pela sentença proferida pelo juízo, não conceder ao paciente o direito de recorrer em liberdade, com a imediata expedição de alvará de soltura, pelos fundamentos expostos a seguir.

O sistema constitucional pátrio reconheceu, no art. , incisos LVII, LXI e LXVI, da CRFB/88, o princípio da presunção de inocência, de modo que o cerceamento ao direito fundamental à liberdade através da prisão só é admissível dentro dos estritos limites da juridicidade e, como regra, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Tal dado constitui um consectário basilar do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual foi consagrado no art. , III, da CRFB/88, e que, no contexto do atual Estado Constitucional de Direito, representa a pauta axiológica máxima a informar todo o ordenamento jurídico.

Destarte, o ordenamento jurídico brasileiro reconheceu que A REGRA É O DIREITO DO ACUSADO DE APELAR EM LIBERDADE. Ou seja, o juiz, ao proferir a sentença penal condenatória, deverá se manifestar, fundamentadamente, acerca da necessidade da imposição, ou mesmo da manutenção, da prisão preventiva, analisando concretamente a presença dos requisitos de cautelaridade, sob pena de se caracterizar uma odiosa antecipação da sanção penal.

Nesse sentido, são as precisas lições de Aury Lopes Jr.:

Assim, na sentença condenatória, o juiz deve, fundamentadamente, analisar a necessidade ou não de imposição/ manutenção da prisão preventiva, seguindo a lógica do art. 312 (risco de fuga)[1].

Assim também é o magistério de Renato Brasileiro:

De fato, com a nova redação dada ao art. 387, parágrafo único, do CPP, pela Lei nº 11.719/08, na sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.[2]

Cabe ressaltar que a mesma ratio orientou a decisão do Pleno do STF, no bojo do HC 84078 / MG (Relator: Min. Eros Grau, Julgamento: 05/02/2009), no sentido da inconstitucionalidade da norma contida no art. 637 do CPP.

De acordo com o guardião da Carta Magna, a previsão de ausência de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e/ou especial, de modo a tornar automática a prisão provisória, constitui execução antecipada da pena, o que afronta os princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.

Assim, não mais subsistem dúvidas de que a presunção constitucional de não-culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória possui como consectário lógico e direto o direito subjetivo do acusado de recorrer em liberdade.

Ao negar ao paciente condenado a pena com regime inicial semi- aberto o direito de recorrer em liberdade constitui patente violação ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DA PROPORCIONALIDADE, do qual se extrai o PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES, o qual, registre-se, já vem expressamente recebendo guarida pelo Código de Processo Penal nos arts. 283, § 1º, e 313, I, com a redação conferida pela Lei 12.403/11.

Tal norma principiológica leva em consideração as hipóteses em que, mesmo na eventualidade de um decreto condenatório ao final do processo, o acusado não permanecerá recluso em estabelecimento penitenciário.

Em casos tais, se afigura totalmente desarrazoado que o acusado se veja encarcerado, a título de prisão preventiva, no curso do processo, revelando-se a medida cautelar mais gravosa do que a própria sanção penal imposta depois de percorrido o devido processo legal.

E é esse exatamente o caso em questão.

COM EFEITO, UMA VEZ ESTABELECIDO O REGIME SEMI ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA, NÃO SE JUSTIFICA A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CASO CONTRÁRIO, A MEDIDA CAUTELAR RESTRITIVA DA LIBERDADE IMPORTARIA EM MAIOR GRAVAME PARA O ACUSADO DO QUE A PRÓPRIA EXECUÇÃO DA SANÇÃO PENAL IMPOSTA, CONSISTENTE NO RECOLHIMENTO EM COLÔNIA AGRÍCOLA OU INDUSTRIAL, PORQUANTO O REEDUCANDO CUMPRE A PENA EM PRESÍDIO DO REGIME FECHADO ANTE A AUSÊNCIA DE VAGAS EM COLÔNIA AGRÍCOLA OU INDUSTRIAL, MALGRADO O REGIME INICIAL CARCERÁRIO FIXADO NA CONDENAÇÃO TENHA SIDO O REGIME SEMI ABERTO.

Nesse sentido, remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dessa E. Corte de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. POSTERIOR PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Embora tenha sido proferida sentença condenatória na ação penal aqui tratada, que tornouprejudicado o writ, há ilegalidade manifesta a ser reconhecida de ofício. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixado o regime aberto, não se justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, eis que o referido regime é incompatível com a prisão cautelar. 3. Habeas Corpus prejudicado. Ordem concedida de ofício para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso. (STJ, 6ª Turma, HC 234850 / MG, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 07/05/2012)

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. RÉU CONDENADO À PENA DE 3 (TRÊS) ANOS DE DETENÇÃO. REGIME ABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. INCOMPATIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Fixado o regime aberto para o início de cumprimento da reprimenda, configura-se constrangimento ilegal a imposição de prisão cautelar com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto estar-se-ia impondo gravame indevido ao réu apenas em razão de sua opção pela interposição do recurso de apelação, pois a própria execução da pena seria mais branda. (Precedentes) II - Direito do paciente em aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, se por outromotivo não estiver preso. III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ, 5ª Turma, HC 213435 / RJ, Ministro GILSON DIPP, DJe 09/04/2012)

A tese acima exposta restou consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme anuncia o recente informativo de 25/02/2015 (n.º 554), no qual restou consagrado, pela Colenda Quinta Turma, a incompatibilidade da prisão preventiva com a imposição de regime inicial aberto ou semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda (grifos nossos):

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME ABERTO OU SEMIABERTO.

Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado, não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória. Inicialmente, insta consignar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. Nesse passo, a prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do réu (STF: HC 93.498-MS, Segunda Turma, DJe de 18/10/2012; STJ: AgRg no RHC 47.220-MG, Quinta Turma, DJe de 29/8/2014; e RHC 36.642-RJ, Sexta Turma, DJe de 29/8/2014). Dessa forma, estabelecido o regime aberto ou semiaberto como o inicial para o cumprimento de pena, a decretação da prisão preventiva inviabiliza o direito de recorrer em liberdade, na medida em que impõe a segregação cautelar ao recorrente, até o trânsito em julgado, sob o fundamento de estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva insertos no art. 312 do CPP. Ao admitir essa possibilidade, chegar-se-ia ao absurdo de ser mais benéfico ao réu renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Nessa medida, a manutenção ou a imposição da prisão cautelar consistiria flagrante vulneração do princípio da proporcionalidade. Além disso, a prevalecer o referido entendimento, dar-se-á maior efetividade e relevância à medida de natureza precária (manutenção da segregação cautelar) em detrimento da sentença condenatória (título judicial que, por sua natureza, realiza o exame exauriente da quaestio). Por conseguinte, a individualização da pena cederá espaço, indevidamente, à providência de cunho nitidamente provisório e instrumental, subvertendo a natureza e finalidade do processo e de suas medidas cautelares. É bem verdade que a jurisprudência ora dominante no âmbito do STJ tem se orientado pela compatibilidade entre o regime diverso do fechado imposto na sentença e a negativa do apelo em liberdade, desde que adequadas as condições da prisão provisória às regras do regime imposto. Entretanto, esse posicionamento implica, na prática, o restabelecimento da orientação jurisprudencial antes prevalente na jurisprudência STF, que admitia a execução provisória da pena, atualmente rechaçada, ao entendimento de que ela vulnera o princípio da presunção de não culpabilidade inserto no art. , LVII, da CF. Isso porque, se a sentença condenatória ainda não transitou em julgado, só se permite a segregação em decorrência da imposição de prisão cautelar, cuja principal característica, como já ressaltado, significa segregação total do réu. Em outras palavras, a prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Imposto regime mais brando, significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as normas ao caso concreto, concluiu pela possibilidade de o réu poder iniciar o desconto da reprimenda em circunstâncias que não se compatibilizam com a imposição/manutenção de prisão provisória. Caso seja necessário, poderá se valer, quando muito, de medidas alternativas diversas à prisão, previstas no art. 319 do CPP, inquestionavelmente mais adequadas à hipótese. Precedentes citados do STF: HC 118.257-PI, Segunda Turma, DJe 6/3/2014; HC 115.786-MG, Segunda Turma, DJe 20/8/2013; e HC 114.288-RS, Primeira Turma, DJe 7/6/2013. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014, DJe 18/12/2014.

Por todo o exposto, se afigura absolutamente desproporcional que a medida cautelar imposta ao paciente seja mais gravosa que a própria sanção penal ao final aplicada, a qual será executada em regime semi aberto.

Nesse diapasão, deve ser conferido ao paciente o direito de recorrer em liberdade, com a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente.

IV. DA LIMINAR

O perigo da demora e a fumaça do bom direito estão presentes na hipótese vertente. Como se extrai da análise dos autos, a prisão preventiva não pode subsistir diante da fixação do regime inicial semi aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim, a aparência de bom direito é inequívoca e os fatos a serem analisados não comportam qualquer valoração subjetiva negativa, bastando conferir o ordenamento jurídico e a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Lado outro, há perigo de demora, na medida em que eventual delonga no processamento e julgamento deste habeas corpus permitirá que a liberdade do paciente continue a ser cerceada, submetendo-o ao regime fechado quando se lhe impôs o regime semi aberto.

Assim, o perigo de dano irreparável é patente.

Cumpre, portanto, ante a conduta ilegal da autoridade coatora em manter em manter a custódia cautelar em desajuste com o que estabelecido como reprimenda penal na r. sentença proferida, deve-se conceder a ordem do presente habeas corpus em caráter LIMINAR, para, desde logo, se restabelecer a liberdade do paciente, o que ora se requer.

V. DO PEDIDO

À conta de tais fundamentos, requer o impetrante seja concedida a ordem no presente habeas corpus, inicialmente sob a forma de LIMINAR, para se determinar, de imediato, a concessão do direito do paciente de recorrer em liberdade, ou, subsidiariamente, determinar ao Coordenador da Secretaria de Administração Penitenciária a transferência do condenado para estabelecimento prisional compatível com o regime fixado na sentença, no prazo de 48 horas, sob pena de responsabilização pessoal.

Ao final, em julgamento de mérito, requer a concessão da ordem em definitivo, confirmando-se a liminar concedida.

Nestes temos pede deferimento.

Cidade, data.

Cintia de Souza Kersul

OAB MG 174 509


[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 867.

[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Vol. 1. 2ª ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 674.

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